El 25 de abril de 2025 la DIAN emitió el Concepto 005408 interno 603 del 25 de abril, concluyendo que “3. El impuesto sobre las ventas que pagan las empresas por conceptos (sic) de obsequios entregados a clientes dentro de su estrategia comercial de fidelización, no podrá solicitarse como impuesto descontable dado que no podrá computarse como gasto en el impuesto sobre la renta en virtud de lo dispuesto en el literal e) del artículo 105 del Estatuto Tributario.”
El planteamiento se apoya en la lógica de que sólo los gastos deducibles en renta habilitan el crédito fiscal en IVA lo cual es cierto, pero… volvamos a lo básico: efectivamente, para tener derecho al IVA descontable el artículo 488 del ET condiciona este derecho a dos presupuestos ineludibles: primero, que las adquisiciones sean computables como costo o gasto para efectos del impuesto sobre la renta; y segundo, que se destinen a operaciones gravadas con IVA. Cumplidos ambos requisitos, el IVA pagado legitima automáticamente un crédito fiscal.
Señala la DIAN que “9. En el caso de las empresas que entregan a sus clientes como obsequios bienes o servicios gravados con el impuesto sobre las ventas, es claro que el pago del tributo debe ser asumido por estas empresas, dado que en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario[5] la transferencia del dominio a título gratuito también se considera venta.”
Por ello, según el sentimiento oficial, como el artículo 105 del ET prohíbe la deducción de los impuestos asumidos de terceros, “el pago del IVA generado por la operación de venta que asume la empresa no tiene la calidad de gasto deducible en el impuesto sobre la renta.”
Incurre la DIAN en un error protuberante al mezclar dos asuntos que son perfectamente diferenciables: una cosa es comprar bienes para destinarlos a operaciones de mercadeo o fidelización (como el que compra camisetas marcadas con el nombre de la empresa y las reparte entre el público); y otra, retirar bienes del inventario para entregarlos a los clientes en forma de obsequio para generar estrategias de mercadeo y ventas. Además, la doctrina oficial pretende incluir el IVA causado en esas operaciones como un impuesto asumido de terceros.
Diremos que cuando un sujeto adquiere bienes para entregarlos en forma de obsequio a sus clientes para estimular sus ventas o generar visión en el mercado, tal gasto es sin duda alguna deducible de renta y ostenta la conexión inmediata con el desarrollo de operaciones del quien hace los obsequios, de manera que no hay lugar a poner en duda que el IVA pagado en esas compras es descontable. Aquí no hay impuesto asumido de terceros, sino un impuesto inherente a la transacción realizada por la empresa. Se le recuerda a la Administración Tributaria que el legislador incorporó el artículo 107-1 ET, que establece la deducibilidad de las atenciones a clientes —regalos, cortesías y eventos— hasta el 1% de los ingresos fiscales netos. Esta disposición expresa la voluntad normativa de considerar las estrategias de fidelización y mercadeo como gasto fiscalmente aceptable, siempre dentro de su límite cuantitativo. Al efecto, y a propósito, resulta útil recordar el precedente jurisprudencial desarrollado en la sentencia 17996 de 2012 que de manera inmejorable deja ver que la entrega de productos promocionales da derecho a IVA descontable.
Así, el impuesto en cuestión es el IVA facturado por un proveedor por la adquisición de bienes para obsequios, reconocido como impuesto descontable en el literal a) del artículo 485 ET. Dicha erogación satisface ambas condiciones del artículo 488 ET: su valor se computa como gasto deducible para efectos de renta; segundo, los bienes se destinan a operaciones gravadas con IVA en la medida que esas campañas de fidelización busquen mejorar las ventas de productos o servicios gravados, producidos o comercializados por la empresa que realiza los obsequios. En consecuencia, el IVA pagado en esas compras debe reconocerse como crédito fiscal sin que sea necesario acudir a interpretaciones restrictivas ajenas al texto legal.
La interpretación de la DIAN desemboca en un absurdo jurídico al negar el crédito fiscal pese a que el IVA pagado cumple los presupuestos objetivos de los artículos 485 y 488 ET. Al imponer una condición implícita ajena al texto normativo, se desnaturaliza el artículo 107-1 ET pues penaliza la deducibilidad expresa de las atenciones a clientes, y se confunden los regímenes de renta y de IVA. De este modo, una empresa que respete las disposiciones sobre regalos no podría descontar el IVA de esas operaciones, mientras que otros gastos, no reglados expresamente, sí generarían crédito fiscal. Tal interpretación transgrede la autonomía del IVA y vulnera el principio de especialidad tributaria, aplicando a un impuesto distinto causas de no deducibilidad ajenas al Estatuto, lo que incrementa la inseguridad jurídica y desequilibra el sistema tributario.
Por otro lado está el retiro de inventarios para destinarlos a labores de mercadeo o fidelización. Claramente, el retiro para tales fines genera IVA (artículo 421 del ET) y ese IVA representa un mayor valor del gasto en que incurre la empresa, que en dicha calidad es perfectamente deducible de renta por tratarse de un impuesto propio y no de un impuesto asumido de terceros.
Más o menos estamos viendo que según el parecer de la DIAN, cuando una empresa entrega bienes como alternativa de mercadeo, debería pedirle a quien recibe el producto obsequiado el pago del IVA porque parece ser que la DIAN entiende que el IVA debe ser “asumido” por quien recibe el producto y no por quien lo destina al programa de mercadeo. Es este un error muy grave porque intenta encapsular el IVA que se causa en cabeza de quien toma la decisión consciente de hacer el consumo, que es un gasto propio, en el concepto de los impuestos asumidos de terceros, siendo que los impuestos asumidos de terceros son aquellos en los que el hecho generador recae en un sujeto distinto a aquel que lo paga. En esta perspectiva, cuando un sujeto destina parte de sus inventarios para desarrollar políticas de mercadeo, está retirando inventarios para consumo y en ese sentido, el sujeto pasivo del IVA que se genera por el retiro es el mismo sujeto promotor de la política de fidelización o mercadeo, de suerte que ese IVA no es un impuesto asumido y menos de terceros. Ese IVA es un impuesto pagado por una operación de “auto compra” de bien, que genera un gasto en su contabilidad, y que es deducible de renta en dimensión del artículo 115 del ET.
En resumen, al soslayar la aplicación del artículo 107-1 y mezclar la noción de “impuestos asumidos de terceros”, la autoridad introduce un requisito que el legislador no previó y contraviene el principio de legalidad tributaria. El crédito fiscal nace del hecho de pago por parte del responsable —la empresa adquirente— y no puede transferirse al cliente final, quien no hace parte de la operación inicial, y por ende no puede ni debe soportar el tributo. Así, el criterio de la DIAN carece de sustento y lógica.