Las reglas para la determinación de la renta bruta o pérdida en la venta de activos a que se refiere el artículo 90 del estatuto tributario aplican también para activos movibles, aunque la norma no se refiera a ellos de forma puntual y específica.
Lo que regula el artículo 90 del estatuto tributario.
Este artículo impone condiciones y límites en la fijación del precio de enajenación para que sea reconocido como elemento para determinar la renta o pérdida en la operación respectiva.
Recordemos que la renta o pérdida en la enajenación resulta de restar el costo del activo al valor de la venta, de manera que el valor de venta debe sujetarse a los criterios establecidos en el artículo 90 del estatuto tributario con el fin de evitar que se defraude el fisco utilizando o acordando un precio de venta muy inferior al precio real o comercial.
Y, si bien el enfoque principal del artículo 90 está en la venta de bienes inmuebles, la norma hace referencia general a los activos sin especificar si son fijos o móviles.
Lo que dice el Consejo de Estado.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de septiembre de 2010, expediente 16691, hace una completa disertación de este artículo en el que aclara que también aplica para activos movibles:
«En el caso in examine se cuestiona si la norma en comento, cuando se refiere a los activos, hace alusión únicamente a los fijos. La Sala considera que no, toda vez que el artículo 90 del E.T. se refiere, sin distinción alguna, a los activos. Y, si la norma no hace distinción alguna, no es pertinente la distinción que hace la entidad demandada. El hecho de que el inciso segundo del artículo 90 E.T. establezca una previsión especial para los activos fijos depreciables, permite confirmar que la referencia a los «activos» se hace in genere. En el mismo sentido, cuando el inciso quinto faculta a la DIAN para rechazar el precio de enajenación notoriamente bajo y señalar un precio acorde con «la naturaleza, condiciones y estado de los activos» En ese orden de ideas, cuando se trate de establecer la renta bruta o la pérdida, necesariamente hay que establecer, por una parte, el precio de enajenación que, como se precisó, equivale al valor comercial, y, por otra, el costo del activo enajenado. Cuando la norma hace referencia «al costo de los activos», no se está refiriendo al costo de «los activos fijos» sino, en general, al costo que corresponda de conformidad con la naturaleza de los mismos. Para establecer el costo del activo enajenado, dependiendo de la naturaleza del activo, habrá que remitirse a las reglas que establece el E.T. para establecerlo. Así, si se trata del costo de los activos fijos habrá que remitirse a los artículos 69 y subsiguientes del E.T, y si se trata del costo de los activos movibles, habrá que remitirse al art. 62 y subsiguientes del E.T. Precisado el costo del activo, para determinar la renta bruta o la pérdida, el costo del activo debe cotejarse con el precio de enajenación o valor comercial. Ahora bien, como para que el precio de enajenación sea aceptado, este no puede ser inferior al costo mismo, o al avalúo catastral, o al autoevalúo a que hace referencia el artículo 72 del E.T., debe tenerse en cuenta que tratándose del autoevalúo a que hace referencia el artículo 72 del E.T., estaba referido a un caso específico.»
Tratándose, pues, de activos móviles o inventarios, el funcionario de la Dian que tenga en sus manos un proceso de fiscalización perfectamente puede dar aplicación al artículo 90 del estatuto tributario para cuestionar y rechazar el precio de venta declarado por el contribuyente.
Esto es distinto a la base gravable mínima para efectos del impuesto a las ventas que señala el artículo 463 del estatuto tributario, que es el valor comercial a la fecha de transacción.
Reglas del artículo 90 del estatuto tributario
A continuación se presentan los lineamientos más importantes que presenta el artículo 90 del estatuto tributario:
- La renta o pérdida por enajenación de activos es la diferencia entre el precio de venta y el costo del activo.
- En activos fijos depreciables, la utilidad primero se trata como recuperación de depreciaciones o amortizaciones; el saldo es renta o ganancia ocasional.
- El precio de enajenación corresponde al valor comercial recibido en dinero o en especie.
- El valor comercial es el pactado por las partes, siempre que coincida con el precio promedio del mercado para bienes o servicios similares.
- En bienes raíces no se acepta un precio inferior al costo, avalúo catastral o autoavalúo; deben usarse listas de precios, bases de datos o mecanismos de referencia disponibles.
- El valor del inmueble incluye todas las sumas realmente pagadas, incluso si no se reflejan en la escritura (mejoras, aportes, construcciones, intermediación, etc.).
- En la escritura se debe declarar bajo juramento que el precio es real y que no existen pactos privados o pagos por fuera; si existen, deben revelarse.
- La falta de estas declaraciones implica liquidar impuestos sobre una base equivalente a cuatro veces el valor escriturado, y obliga al notario a reportar la irregularidad.
- Los inmuebles adquiridos mediante fondos, fiducias o esquemas inmobiliarios se someten a las mismas reglas; los beneficiarios son considerados adquirentes.
- No forman parte del costo de los bienes raíces pagos que no se hayan realizado a través de entidades financieras.
- La autoridad fiscal puede rechazar valores que difieran notoriamente del valor comercial y fijar uno acorde con la naturaleza y estado del activo, usando datos estadísticos oficiales.
- Existe diferencia notoria cuando el valor se aparta en más de un 15% del promedio de mercado para bienes o servicios similares.
- Para acciones o cuotas de sociedades no listadas, se presume que el precio no puede ser inferior al valor intrínseco aumentado en 30%, salvo prueba en contrario.
- La DIAN puede aplicar métodos técnicos de valoración como flujos descontados o múltiplos de EBITDA.
- El mismo tratamiento aplica a derechos en vehículos de inversión cuyos activos sean acciones o cuotas de sociedades no listadas.
Algunos aplican exclusivamente para activos fijos pero otros aplican tanto para activos fijos como movibles.