Cuando el trabajador labora todos los domingos del mes, se configura el trabajo dominical habitual, que ocurre cuando en el mes calendario se laboran 3 o más domingos, según el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que le da derecho a un descanso compensatorio por cada domingo laborado.
Transición entre trabajo dominical ocasional y habitual.
La habitualidad del trabajo se determina mensualmente según los domingos que haya en cada mes calendario y los que se trabajen, de modo que primero existe el trabajo dominical ocasional y luego el habitual.
Cuando el trabajo dominical es ocasional, el descanso compensatorio es optativo para el trabajador, pero cuando se convierte en habitual, es obligatorio, por lo que hay una especie de transición.
Cuando se han laborado los primeros dos domingos, para cuando aún no se ha configurado la habitualidad, el trabajador tiene la potestad de elegir entre la remuneración con recargo o el descanso compensatorio, de modo que si elige la remuneración, en ese mes sólo tendrá 2 o 3 compensatorios a partir del domingo en el cual se configura la habitualidad.
Un mes puede tener 4 o 5 domingos. Durante los dos primeros domingos, el trabajador puede elegir entre recibir el recargo o el descanso compensatorio. A partir del tercer domingo, el trabajador tiene derecho a recibir el descanso compensatorio y, adicionalmente, el recargo por trabajo dominical.
En consecuencia, la cantidad de descansos compensatorios dependerá de la elección que haga el trabajador durante los dos primeros domingos del mes que trabaje.
No hay descansos compensatorios retroactivos.
Cuando el trabajo en domingo se vuelve habitual, surge a partir de ese momento la obligación para el empleador de otorgar el descanso compensatorio. Sin embargo, es importante destacar que este derecho no es retroactivo respecto a los dos primeros domingos trabajados.
La razón es que, durante ese período inicial, el trabajador tenía la opción de elegir entre recibir una remuneración con recargo o un día de descanso compensatorio. Si optó por el pago, se entiende que ejerció su derecho de elección de forma válida y definitiva para esos días específicos, ya que en esa fase el descanso compensatorio no era obligatorio.
Frente a la interpretación de algunos lectores que sostienen que al volverse habitual el trabajo dominical se deben reconocer tanto los recargos pagados como los descansos por los dos primeros domingos, nuestro criterio es que dicha postura es incorrecta. El trabajador no puede reclamar posteriormente un beneficio (el descanso) al que en su momento renunció de manera expresa al elegir la contraprestación económica.
Días de descanso obligatorio distintos al domingo.
Se precisa que la norma no habla de trabajo dominical ocasional y habitual, sino de trabajo en día de descanso obligatorio ocasional y habitual, lo que tiene dos implicaciones:
- Aplica para los casos en que el día de descanso obligatorio es un día distinto al domingo.
- Aplica cuando se laboran días festivos.
El día de descanso obligatorio no necesariamente es el domingo. Las partes pueden pactar que sea cualquier otro día de la semana, y además, al trabajar los festivos se suman para determinar la habitualidad del trabajo en días de descanso obligatorio.