El numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece como justa causa para terminar el contrato de trabajo el hecho de que al trabajador se le reconozca la pensión de vejez o invalidez, pero esa facultad no es absoluta en razón a que la Corte Constitucional la condicionó a que el trabajador debe estar incluido previamente en la nómina del fondo de pensiones.
¿Puede ser despedido un trabajador pensionado?
Una vez que el trabajador se ha pensionado, sí puede ser despedido, en razón de que el reconocimiento de la pensión es una justa causa para terminar el contrato de trabajo.
Es importante tener en cuenta que el simple cumplimiento de los requisitos para pensionarse no es suficiente para que se configure la justa causa para terminar el contrato de trabajo, como más adelante se precisa.
Pero, adicional a ello, es preciso consultar previamente al trabajador respecto a si desea continuar laborando para mejorar las condiciones económicas de su pensión, en palabras de la Corte Constitucional, y que, en todo caso, la desvinculación se produzca solo cuando el trabajador haya sido incluido en la nómina del fondo de pensiones.
El reconocimiento de la pensión como justa causa para despedir al trabajador.
Respecto a la configuración de la justa causa para despedir al trabajador que se pensiona, dice el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo:
«El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.»
Y el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señala en su primer inciso:
«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.»
La ley habla de reconocimiento o notificación de la pensión como justa causa para terminar el contrato de trabajo; no obstante, la Corte Constitucional incluyó como requisito adicional que el pensionado sea incluido en la nómina y que se consulte al trabajador si tiene interés en mejorar su pensión.
Requisitos para terminar el contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión al trabajador.
Si bien el artículo 62 del Código Sustantivo se limita a señalar el reconocimiento de la pensión como causa justa para terminar el contrato de trabajo al empleado, y la Ley 100 señala el reconocimiento o notificación de la pensión, la Corte Constitucional ha dispuesto algunos requisitos que se deben cumplir antes de despedir al trabajador.
El trabajador debe estar incluido en la nómina de pensionados.
La Corte Constitucional, en sentencia C-1037 de 2003, señaló que el simple cumplimiento de requisitos para pensionarse no es suficiente para terminar el contrato de trabajo, ni siquiera el reconocimiento de la pensión, sino que es necesario que el pensionado haya sido ingresado en la nómina del fondo de pensiones.
Es así para proteger el mínimo vital del trabajador, ya que, si es despedido antes de que le empiecen a pagar la primera mesada pensional, el trabajador se queda sin ingresos, sin sustento.
Es por ello que se recomienda despedir al trabajador solo cuando ha recibido el pago de la primera mesada, para lo cual se suele solicitar el desprendible de nómina del fondo de pensiones que ha realizado el pago.
Si el trabajador es despedido antes de ser incluido en la nómina, se configura un despido sin justa causa, debiéndose pagar la respectiva indemnización por despido injusto, un riesgo absolutamente innecesario.
El trabajador debe ser consultado previamente sobre su deseo de mejorar económicamente su pensión.
La Corte Constitucional, en sentencia C-1443 de 2000, declaró exequible el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo bajo la condición de que previamente se consulte al trabajador si desea continuar la vinculación laboral a fin de tener la posibilidad de mejorar las condiciones económicas de la pensión:
«Por ello, la causal demandada no puede convertirse en una patente de corso otorgada por el legislador al empleador, para decidir, por sí y ante sí, cuándo terminar la relación laboral. El trabajador tiene una opinión que constitucional y legalmente debe ser tenida en cuenta, como es la de decidir mejorar las condiciones económicas de su pensión, por un lapso de tiempo determinado, tal como lo prevé el artículo 33 de la Ley 100. En este sentido, se da cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución sobre las condiciones dignas y justas del trabajador, de que trata el artículo 25 de la Carta.»
Este criterio tiene su fundamento en que el monto de la mesada pensional que reciba el trabajador potencialmente es superior cuando se cotizan más semanas, más meses, porque, en el caso de Colpensiones, se incrementa la tasa de reemplazo (porcentaje de pensión), y el IBL promedio es susceptible de mejorarse. En el caso de los fondos privados de pensión, hay un incremento en el capital acumulado, lo que beneficia al trabajador.
Sin embargo, ese requisito no tiene objeto porque la justa causa para despedir al trabajador no es que se cumplan los requisitos para pensionarse, sino que al trabajador se le reconozca la pensión y sea incluido en la nómina de pensionados, y en ese punto resulta irrelevante consultar nada al trabajador porque este ya tomó la decisión de pensionarse.
El preaviso para despedir al trabajador pensionado.
Configurada la justa causa para despedir al trabajador pensionado, se le debe notificar con una anticipación no inferior a 15 días calendario.
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el despido sin la previa notificación no tiene efecto, es decir, es ilegal o ineficaz.
Se trata, pues, de un requisito formal, pero que tiene un importante efecto jurídico, como es la posible obligación de reintegrar al trabajador cuando no se ha cumplido con esta sencilla formalidad.
Pero, adicional a lo anterior, el Decreto 2245 de 2012, en su artículo 3, señala:
«Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento:
a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.
b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.»
Es decir, que el preaviso no es de 15 días, sino de 3 meses, pues la comunicación que se debe enviar a la administradora de pensiones debe adjuntar el comunicado de terminación del contrato enviado al trabajador.
Los 3 meses a que se refiere el Decreto 2245 de 2012 no aplican cuando el trabajador ya esté recibiendo la mesada pensional, como lo señala la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 78842 del 31 de julio de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:
«Como se puede advertir, el citado decreto cumple una función instrumental: garantizar el disfrute de la pensión de manera inmediata a la terminación de la relación laboral. Su razón de ser es que no exista solución de continuidad entre el retiro del empleo o la percepción de la pensión, de modo que el ingreso mínimo vital del trabajador no se afecte.
Ahora, como en este caso el trabajador antes de su despido venia disfrutando de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, la aplicación de la citada normativa resultaba inane o fútil, pues, se insiste, su propósito de garantizar continuidad en los ingresos ya estaba plenamente satisfecho.»
En tal caso, solo se requiere el preaviso de los 15 días señalados por el artículo 62 del Código Laboral.
¿Qué pasa si el trabajador no solicita la pensión teniendo derecho a ella?
Puede suceder que un trabajador cumpla los requisitos para pensionarse y no solicite la pensión para que el empleador no pueda despedirlo. ¿Qué se puede hacer en esos casos?
Es probable que el empleador quiera terminarle el contrato de trabajo a quien ya debió estar pensionado, pero no puede hacerlo ante la negativa de este para pensionarse, así que el artículo 33 de la Ley 100, en su parágrafo tercero, contempla lo siguiente:
«Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.»
El empleador queda facultado para solicitar el reconocimiento de la pensión en nombre del trabajador, pero para ello primero debe consultar al trabajador si continuar cotizando o no a pensión, según lo exige la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003.
En la práctica, esto hace que sea el trabajador el que tome la decisión de solicitar o no la pensión, porque el empleador está obligado a consultarle si desea o no continuar laborando para mejorar las condiciones económicas de su pensión, y si la decisión del trabajador es seguir laborando con ese propósito, el empleador no puede solicitar la pensión en su nombre y, por lo tanto, no se pensionará y no se configurará la justa causa para despedirlo.
¿El empleador debe pedir consentimiento al trabajador para gestionar el reconocimiento de su pensión?
Como ya vimos, por cuenta de los criterios de la Corte Constitucional, no es posible solicitar la pensión en nombre del trabajador sin su autorización, porque es necesario consultarle previamente si desea continuar cotizando, lo que equivale a una solicitud de autorización.
¿Se afectan los derechos del trabajador al ser retirado del trabajo sin su consentimiento?
Terminar el contrato de trabajo a una persona que quiere seguir trabajando y que tiene la posibilidad de cotizar por más tiempo para obtener una pensión más elevada puede ser interpretado como una acción negativa en contra del trabajador.
Es evidente que si el trabajador es retirado una vez cumple con los requisitos mínimos para pensionarse, se le está privando de la posibilidad de seguir cotizando para obtener una mesada pensional superior a la mínima, lo cual puede ser cuestionado.
No obstante, este argumento fue abordado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia en los siguientes términos:
«Por lo demás y para dar respuesta al opositor, quien defiende férreamente la obligación de pedir la opinión del trabajador en aras de garantizar su humanidad, su valor intrínseco y la utilidad que las personas mayores aún tienen en la sociedad, en oposición a «la improvisación y la estulticia de una juventud muchas veces impreparada (sic)», cumple anotar que tales reflexiones, relativas a la oportunidad o inoportunidad de determinada política laboral, que en este caso oscila entre darle la posibilidad a las personas con una pensión asegurada de seguir cotizando para incrementar su monto, o permitirle a la población que inicia en el mercado laboral o en edad productiva de acceder a nuevas fuentes de empleo, es una cuestión que le corresponde determinar al poder legislativo.
La Constitución Política no le impone al legislador un modelo laboral específico, por lo que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad que le permite, según las condiciones socioeconómicas nacionales, acoger una política social en detrimento de otra. De ahí que sea constitucionalmente admisible que, en un determinado lapso, se haya previsto en favor de los trabajadores el derecho a permanecer en el empleo a fin de incrementar el monto de su pensión y, en otro momento histórico, esta posibilidad les sea negada a fin de facilitar la renovación de personal y el derecho al trabajo de la población joven. Juzgar cuál de las dos alternativas es más conveniente o adecuada a las circunstancias sociales es un aspecto que escapa a la función jurisdiccional, y si bien en algunos casos podría iluminar un criterio interpretativo, no puede ser utilizado para imponer una particular visión del mundo.»
Lo anterior reviste de legalidad el despido del trabajador pensionado, incluso contra su voluntad.
¿Si no despido al trabajador cuando se pensione, puedo despedirlo después?
Supongamos que el trabajador se pensionó, le pagaron sus primeras mesadas pensionales y el empleador no lo despidió. ¿Puede despedirlo después bajo esta misma causal?
El reconocimiento de la pensión es una justa causa para despedir al trabajador, pero si no se hace uso de esa causal de forma inmediata, no afecta la facultad que tiene el empleador para despedir al trabajador pensionado.
En consecuencia, el hecho de que el empleador se tome meses o años para despedir al trabajador que se ha pensionado no impide que en cualquier momento pueda despedir al trabajador, y el despido seguirá siendo justo, por lo que no hay lugar al pago de indemnizaciones.
Es así porque el reconocimiento de la pensión es una causa legal para el despido, la cual no desaparece con el paso del tiempo, distinto a cuando la causa es imputable al trabajador, donde se exige inmediatez entre la ocurrencia de la falta y el despido.
Así lo recuerda la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 78842 del 31 de julio de 2019:
«Desde este punto de vista, no resulta viable aplicar el principio de inmediatez cuando el despido se funda en el reconocimiento de la pensión en favor del trabajador, pues se trata de una causal objetiva desligada de la conducta del empleado, al punto que ni siquiera es susceptible de ser ponderada para otorgarle niveles de gravedad y sobre esa base establecer si se trata de un incumplimiento leve (sancionable) o grave (sancionable o posible de despido). Por lo mismo, al ser un hecho ajeno al comportamiento contractual del trabajador, no es apropiado pensar que puede ser «perdonado, dispensado o condonado».
Señala la misma sentencia en otro aparte:
«Lo anterior permite dar cuenta que el despido por reconocimiento de la pensión de vejez es una causal autónoma de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria; su procedencia se encuentra enmarcada en la garantía de que, entre la terminación del contrato y la percepción de la prestación pensional, el trabajador pensionado no deje de recibir los ingresos que garantizan su subsistencia; además, una vez se han cumplido sus condiciones, otorga al empleador la posibilidad de usarla «cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad», es decir, en cualquier momento.»
Una vez el trabajador esté recibiendo la mesada pensional, puede ser desvinculado en cualquier momento, y como ya está recibiendo la pensión, lo único que se requiere es el preaviso de los 15 días señalados en el artículo 62.
Renuncia del trabajador pensionado.
Hasta aquí hemos planteado el despido del trabajador pensionado desde el lado del empleador, pero si es el trabajador quien desea terminar el contrato de trabajo en razón de que se le ha reconocido la pensión, surge la duda respecto al procedimiento a seguir.
Transcribimos una inquietud planteada por un lector que ilustra la situación:
«Me fue aprobada la pensión por invalidez por parte de un fondo privado, esta carta la hice llegar a la empresa pública donde he laborado, y de la empresa me piden una carta de retiro laboral que diga la fecha de mi retiro. Mi duda es ¿si ya en la empresa tienen la carta de aprobación de la pensión porque debo pasar carta de retiro? ¿Estoy obligada hacer esta carta de renuncia?»
Sucede que retirar a un trabajador no se puede tomar a la ligera, porque si algo se hace mal, la empresa puede ser demandada.
Es por ello que, si el trabajador quiere retirarse de la empresa antes de que sea incluido en la nómina de pensionados, debe pasar la carta de retiro, ya que de esa forma la empresa se «cura en salud», pues en sus manos queda la prueba de que el retiro del trabajador ha sido voluntario.
La empresa solo puede terminar el contrato de trabajo cuando tenga en sus manos el documento que acredite la inclusión del pensionado en la respectiva nómina, pues no vale el documento o resolución que reconoce la pensión. Mientras ello no suceda, le corresponde al trabajador tomar la iniciativa para terminar el contrato, pasando la respectiva carta de renuncia dejando claro las razones por las que se retira.
¿Si me pensiono, tengo derecho a liquidación?
El trabajador que renuncia o es despedido en razón del reconocimiento de la pensión sí tiene derecho a liquidación, como cualquier otro trabajador, ya sea una pensión de vejez o de invalidez.
El reconocimiento de la pensión es apenas una justa causa para terminar el contrato de trabajo y no afecta ningún derecho laboral adquirido por el trabajador, como es precisamente el pago de la liquidación representada en salarios, prestaciones sociales y demás acreencias causadas en favor del trabajador.
En consecuencia, frente a la pregunta «¿qué se le paga a un trabajador cuando se pensiona?», se le paga lo que normalmente se le paga a todo trabajador al que se le termina el contrato de trabajo por justa causa: salarios, horas extras, dominicales y festivas pendientes de pago, y las prestaciones sociales como prima de servicios, cesantías, intereses sobre cesantías y las vacaciones pendientes de disfrute. Lo único que no se le paga es la indemnización por despido injusto al tratarse de un despido justo.
Eso por parte del empleador, ya que lo que pague el fondo de pensiones es otro asunto que no atañe a la liquidación por la terminación del contrato de trabajo.
Despido de trabajador que ha sido contratado estando pensionado.
Cuando se contratan trabajadores ya pensionados, el trabajador no puede ser despedido por el hecho de estar pensionado, sino que debe obedecer a cualquier otra justa causa.
Una de las justas causas para despedir a un trabajador es que se le reconozca la pensión, según dispone el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo:
«El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.»
Sin embargo, cuando se trata de trabajadores que se contrataron cuando ya se habían pensionado, esta justa causa no procede porque es una causa que ya se había configurado antes de que el trabajador se contratara.
Nótese que la norma dice que es justa causa cuando se reconoce la pensión al trabajador estando al servicio de la empresa, y esa condición no se cumple cuando se contrata a una persona que ya estaba pensionada.
Cuando se contrata a un trabajador pensionado, el empleador es consciente de que está pensionado y ha aceptado tal condición; luego no puede alegar dicha condición para despedir al trabajador, por ser una justa causa configurada antes de que el trabajador se contratara.
Fuente:https://www.gerencie.com/terminacion-del-contrato-de-trabajo-por-cumplimiento-de-requisitos-para-acceder-a-la-pension.html
