Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:
De acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo”, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, ello le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador más no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta.
Por su parte el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone las atribuciones y sanciones del Ministerio de Trabajo en el marco de la vigilancia y control, no obstante, se evidencia que los funcionarios del Ministerio de Trabajo no tienen dentro de sus competencias facultad para declarar derechos individuales ni definir controversias.
Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a lo pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia: la respuesta a las consultas está al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Finalmente, es preciso indicar que en sentencia C-542 de 2005, la Corte Constitucional realiza la distinción entre actos administrativos y conceptos de la administración, definiendo que el acto administrativo es la forma habitual de actuación de la administración, que crea, modifica o extingue derechos u obligaciones para los administrados, mientras que el concepto es una opinión o criterio de la administración que, por regla general, no genera efectos jurídicos directos ni es obligatorio para los administrados.
Frente al caso en concreto:
Sea lo primero señalar que esta Oficina, en cumplimiento del deber legal de tramitar, entre otros, los derechos de petición en modalidad de consulta, tanto de usuarios externos como internos, como lo mencionamos inicialmente, emite conceptos jurídicos de carácter general, abstracto e impersonal sobre normas laborales de naturaleza individual, colectiva, sin que los mismos sean de carácter vinculante, lo anterior, teniendo en cuenta que no puede brindar asesorías jurídicas en casos particulares o concretos, resolviendo controversias jurídicas mediante la declaración de existencia o inexistencia de derechos a favor o en contra de alguna de las partes de una relación laboral del sector privado; pues la declaración de la existencia o no de derechos u obligaciones es exclusiva de los Jueces de la República.
Antes de dar respuesta a la consulta por usted planteada se aclara que esta Oficina Asesora Jurídica, no es competente para absolver consultas relativas a contratos de prestación de servicios, por cuanto aquellos se encuentran regulados en normas del Código Civil (Ley 84 de 1873) y del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), o la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, reglamentada en el Decreto 1082 de 2015 «por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional»
Esta modalidad contractual no se encuentra regulada en la legislación laboral, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil, comercial o contratación estatal, en donde las partes son Contratante – (pudiendo ser una Entidad pública o una Persona jurídica privada según sea el caso) y Contratista, quien se obliga a realizar determinada actividad de manera autónoma a favor del primero, es por esto que no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.
Este tipo de contrato se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista en el ejercicio de sus labores, temporalidad de la vinculación, ausencia de subordinación, ausencia de horario o jornada de trabajo, posibilidad de prestar sus servicios incluso por fuera de las instalaciones propias del contratante, y facultad para utilizar sus propios instrumentos.
En el contrato de prestación de servicios, serán los interesados quienes acuerden en el contrato de prestación de servicios aspectos como objeto, condiciones, honorarios sin que la ley fije un monto mínimo o máximo, la calidad del servicio, sanciones en caso de incumplimiento, el tiempo de ejecución, y demás conceptos que consideren necesarios, temas que no son del manejo propio de este Ministerio.
Lo anterior tiene asidero jurídico en los Artículos 1602 y 1603 del Código Civil, en los siguientes términos:
“TÍTULO XII.
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
ARTÍCULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
ARTÍCULO 1603. EJECUCIÓN DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” (Negrita fuera de texto)
No obstante, haciendo uso de la función orientadora de este Ministerio, a continuación, se exponen algunos aspectos relevantes que pueden ser criterios orientadores frente al planteamiento que usted manifiesta en su escrito, teniendo en cuenta la posición de esta Cartera Ministerial, frente al tema de su consulta.
Inicialmente es oportuno resaltar que la mujer trabajadora en estado de embarazo y después del parto goza por mandato Constitucional y Legal, de una estabilidad laboral reforzada, bajo el cual se protege e impide que sea despedida, sin el respectivo permiso del Ministerio del Trabajo de conformidad con los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social que señalan a la letra la siguiente:
“ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPIDO. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1822 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.
Esta misma indemnización se aplicará en el caso del despido de un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.
5. Se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal. Esta prohibición se activará con la notificación al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente, y una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo. La notificación podrá hacerse verbalmente o por escrito. En ambos casos el trabajador tendrá hasta un (1) mes para adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo de su cónyuge o compañera permanente. Para tal efecto, serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en laboratorios clínicos avalados y vigilados por las autoridades competentes.
“ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o a las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. La misma autorización se requerirá para despedir al trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, adjuntando prueba que así lo acredite o que se encuentre afiliada como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud.”
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.
“ARTÍCULO 241. NULIDAD DEL DESPIDO.
1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 2306 de 2023 tiene como finalidad promover la lactancia materna, a través de apoyo a la maternidad y a la primera infancia, reconociendo el derecho de las mujeres de amamantar a sus hijos en espacio público sin discriminación alguna, por lo cual se adoptan medidas entre las cuales se resalta la modificación del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo quedando de la siguiente forma.
“ARTÍCULO 238. DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA.
1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad, y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor; siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua.
2. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.
4. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el inciso anterior.”
Con la expedición de la citada norma, el legislador buscó modificar el artículo 238 del C.S. del T. y de la S.S., en el sentido de ampliar el periodo de lactancia, bajo el cual, el empleador deberá conceder dos (2) descansos de treinta (30) minutos cada uno diariamente en forma remunerada dentro de la jornada laboral para amamantar a su hijo durante los primeros seis (6) meses de edad y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor; siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua.
Al respecto, es oportuno señalar lo manifestado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-014 de 2026, Magistrada Sustanciadora Lina Marcela Escobar Martínez, Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, quien se pronunció frente a la especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante, en la cual señaló:
“(…) De acuerdo con los lineamientos trazados por los organismos internacionales[162], Colombia ha diseñado una política pública orientada a la protección de la mujer durante el embarazo y el periodo de lactancia. Estas políticas se han desarrollado en estricta armonía con los derechos fundamentales, en tanto se sustentan en el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por razón de sexo (arts. 13 y 43 C.P.), en el reconocimiento de la mujer como gestora de vida (art. 11 C.P.), en el mandato de salvaguarda integral de la familia como núcleo fundamental de la sociedad (arts. 5 y 42 C.P.) y en los deberes positivos del Estado orientados a garantizar el mínimo vital de las mujeres en estas condiciones (arts. 11 y 43 C.P.), tal como fue explicado en el capítulo anterior. De ahí que el Estado esté llamado a implementar medidas que, además de garantizar el cuidado de la madre y del recién nacido, aseguren condiciones de igualdad sustantiva y eliminen las barreras estructurales que históricamente han limitado el ejercicio pleno de los derechos de las mujeres en estas etapas.
(…)
99. En conclusión, el marco normativo colombiano establece que los empleadores no solo deben abstenerse de prácticas discriminatorias hacia las mujeres en embarazo o lactancia, sino que están llamados a asumir un rol activo y garante en la protección de sus derechos. Esto implica crear e implementar políticas internas que favorezcan la conciliación entre la vida laboral y familiar. De igual forma, la habilitación de salas de lactancia o espacios adecuados para la extracción de leche y el cuidado del niño constituye una obligación ineludible, que no puede entenderse como una simple carga administrativa, sino como una medida esencial para la dignidad, la salud y el bienestar de la madre y del hijo.
8. Garantía de estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo y lactancia
8.1 Marco general de protección[164]
100. Prohibición general de despido discriminatorio. La estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora que se encuentra en estado de gestación y lactancia es una manifestación del principio constitucional de especial protección y asistencia de las mujeres en el ámbito laboral[165] y, a la vez, un derecho fundamental. Como tal, protege la “permanencia o continuidad”[166] del vínculo laboral de estas trabajadoras e impide que la relación laboral culmine por motivos discriminatorios. En particular, prohíbe “el despido, la terminación o la no renovación del contrato de trabajo por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”[167]
101. El numeral 1º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”. Esta prohibición general de despido cobija dos periodos: (i) periodo de embarazo y (ii) periodo de lactancia[168]. En este último caso, el artículo 238 del CST modificado por la ley 2306 de 2023, indica que la protección cubre los seis (6) meses posteriores al parto y puede extenderse hasta los dos (2) años de edad del menor, siempre que se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua.
102. La Corte ha señalado que el mecanismo de protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada es el “fuero de maternidad”[169], el cual está compuesto principalmente por tres garantías: (i) la prohibición general de despido por motivos de embarazo y lactancia; (ii) la prohibición específica de despido durante la licencia de maternidad preparto y postparto; y (iii) la presunción de despido discriminatorio[170]. Estas garantías, desarrolladas en los artículos 238, 239, 240 y 241 del CST, integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante[171].
8.2 Despido en estado de embarazo. La estabilidad laboral reforzada como una garantía del fuero de maternidad[172]
103. Fuero de maternidad. La jurisprudencia constitucional ha reconocido de manera pacífica que las trabajadoras en estado de embarazo cuentan con una especial protección por parte del Estado en cuanto a su estabilidad en el trabajo[173]. Lo anterior, por la situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer trabajadora en el ámbito laboral por su estado de embarazo. En respuesta a esa discriminación, el fuero de maternidad se erigió como una garantía encaminada a potenciar la estabilidad en el trabajo y la posibilidad de permanecer en la fuerza laboral durante el embarazo en condiciones de igualdad[174].
104. Garantías del fuero de maternidad. De acuerdo con los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia constitucional, el fuero de maternidad ofrece a las gestantes las siguientes medidas de protección: (i) impone una prohibición general de despido por motivo de embarazo; (ii) dispone que, para que sea legal el despido de una trabajadora durante el período de embarazo, el empleador necesita a) demostrar una justa causa y b) contar con la autorización del inspector del trabajo; (iii) prevé una indemnización por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo, la cual es independiente de los salarios y prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora de acuerdo con el contrato de trabajo; (iv) garantiza el disfrute de la licencia de maternidad[175]; (v) impone la obligación para el empleador de mantener vinculada a la trabajadora que disfruta de la licencia de maternidad o lactancia. Además, sanciona con la ineficacia “el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos”[176].
105. El conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador[177]. Las salas de revisión de esta Corte han aplicado diversas reglas y medidas de protección para las mujeres gestantes o en período de lactancia en los diferentes tipos de contratos. Por esa razón, la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, unificó las reglas aplicables a las diferentes modalidades de vinculación. En dichas providencias, este Tribunal estableció que la protección derivada del fuero de maternidad es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato por medio de la cual hayan sido vinculadas laboralmente.
9. Reglas jurisprudenciales de aplicación del fuero de maternidad[180]
107. En la Sentencia de Unificación 075 de 2016, la Corte Constitucional señaló que “el fuero de maternidad se extiende desde el momento en que la trabajadora se encuentra en estado de gestación hasta que culmina el período de lactancia previsto en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo”[181]. El artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo —modificado por el artículo 6º de la Ley 2306 de 2023— establece el derecho al descanso remunerado de lactancia hasta que el hijo o hija de la trabajadora cumpla dos años.
108. El fuero de maternidad o de lactancia comprende una serie de garantías, las cuales son complementarias y graduales. A partir de los artículos 239, numeral 1º y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, la Corte ha identificado una garantía general contra el despido discriminatorio o estabilidad laboral reforzada. En virtud de este, durante el embarazo y el período de lactancia, la desvinculación solo procede ante la configuración de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo[182]. Por otra parte, los artículos 239, numeral 2º y 240 del Código Sustantivo del Trabajo establecen un tiempo distinto a las garantías de presunción de despido discriminatorio y de la autorización del Ministerio del Trabajo.
109. En ese sentido, el numeral 2º del citado artículo 239 establece que “[s]e presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto”. Por su parte, el artículo 240 consagra que “[p]ara poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario […]”.
110. En la Sentencia T-169 de 2025, la Sala Séptima de Revisión consideró que todas las garantías que conforman el fuero de maternidad se extienden hasta la terminación del período de lactancia. En aquella ocasión, la Sala Séptima de Revisión consideró que —a pesar de que la Ley 2306 de 2023 no amplió el período de la presunción de despido discriminatorio— diferenciar los períodos que comprenden las garantías generales del fuero y la garantía de la presunción del despido discriminatorio es contraria a la protección constitucional a la lactancia y desconoce el carácter agregativo que el legislador le ha dado a esta[183].
111. Posteriormente, mediante la Sentencia T-333 de 2025, la Sala Octava de Revisión precisó que el fuero de maternidad no constituye una regla única, sino un conjunto de garantías con alcances diferenciados, que incluyen la prohibición general de despido discriminatorio y la consecuencia de ineficacia del despido durante los descansos protegidos, como el de lactancia, ampliado hasta los dos años. No obstante, aclaró que la presunción de despido discriminatorio y la exigencia de autorización previa tienen un alcance temporal expreso, limitado al embarazo y a las dieciocho semanas posteriores al parto, de modo que, en el período posterior y hasta los dos años, el fuero subsiste de forma parcial, recayendo en la trabajadora la carga de acreditar el carácter discriminatorio del despido, con libertad probatoria y a partir de una valoración integral del contexto laboral.
9.1 Protección a la trabajadora en período de lactancia, después del período contemplado en el numeral 2º del artículo 239 del CST
La diferencia en los períodos de protección de las garantías del fuero ha estado presente históricamente en la legislación laboral. Al momento en que la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre el fuero de maternidad y lactancia por medio de la Sentencia SU-075 de 2018, el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo otorgaba descanso remunerado por lactancia hasta los seis (6) primeros meses de vida del hijo o hija. Por su parte, el artículo 239, numeral 2º, presumía discriminatorio el despido hasta tres meses después del parto, y el artículo 240 exigía autorización del Ministerio del Trabajo para desvincular a la trabajadora dentro de ese mismo período.
112. A pesar de la diferencia en los períodos de protección de las garantías del fuero de maternidad, en la misma SU-075 de 2018, la Corte consideró, primero, que el fuero de maternidad se extiende hasta el período de lactancia previsto en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo —en ese momento fijado hasta los seis meses de edad del bebé—, mientras que la garantía de la presunción del despido discriminatorio contempla el período establecido en el numeral 2º del artículo 239, establecido en ese entonces en cuatro meses después del parto. A pesar de esa diferencia, la Corte advirtió que “ello no quiere decir que el empleador pueda desvincular injustamente a una trabajadora al inicio del quinto mes posterior al parto, cuando ha culminado el término de su licencia de maternidad. Por el contrario, lo que ocurre es que desaparece la presunción de que el despido fue motivado en el embarazo. […] Así, durante las semanas siguientes a dicho período, mientras la trabajadora goce de su licencia de maternidad (que asciende a 18 semanas en total) y en el término de la lactancia, se conserva la garantía de estabilidad laboral reforzada en los términos del artículo 241 del CST, pese a que no es aplicable la presunción de despido por causa del embarazo”[184]. En ese sentido, el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo establece la nulidad del despido realizado durante las licencias y descansos contemplados en el capítulo V del Código[185] el cual abarca el descanso remunerado de lactancia, establecido en el artículo 238 hasta los dos años de edad del hijo o hija de la trabajadora.
113. Por lo tanto, conforme a lo establecido en la sentencia de unificación en la materia, al culminar el período fijado en el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo sobre la presunción de despido discriminatorio, la trabajadora en lactancia mantiene otras garantías del fuero, tales como la estabilidad laboral reforzada. En ese sentido, se mantiene una protección a la trabajadora en lactancia.
114. Margen de configuración legislativa para fijar los períodos de las garantías que conforman el fuero de maternidad. La Corte Constitucional ha reconocido que el Legislador cuenta con un margen de configuración para regular los asuntos sometidos a reserva de ley formal. Este margen varía según el grado de detalle de la Constitución: es reducido cuando la Carta establece reglas precisas y amplio cuando la regulación constitucional es limitada o general[186].
115. En el caso de la lactancia, la Constitución reconoce una protección, pero esta no detalla los períodos de protección. En ese sentido, la configuración legislativa del período de protección de las garantías del fuero de maternidad no está limitada por la Constitución. Por lo tanto, el margen de configuración del legislador sobre este aspecto es amplio. En su ejercicio, mediante la Ley 2306 de 2023, el Legislador decidió ampliar el período que comprende el descanso remunerado por lactancia y, en consecuencia, la extensión general del fuero de maternidad. Sin embargo, decidió mantener intacto el período de la garantía de la presunción de despido discriminatorio.
9.2 El precedente constitucional diferencia el período de lactancia de la presunción de despido discriminatorio
116. Como ya se ha señalado, al momento en que se expidió la Sentencia de Unificación 075 de 2018, los artículos 238 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo contemplaron períodos distintos para la lactancia y para la presunción de despido discriminatorio, siendo el período de lactancia mayor al fijado para la presunción. Desde aquella oportunidad, la Corte Constitucional ha considerado que el período del fuero de maternidad abarca el estado de gestación y el período de lactancia contemplado en el artículo 238 del Código, pero que la presunción de despido discriminatorio abarca el (menor) tiempo establecido en numeral 2º del artículo 239. La Corte mantuvo esta regla, incluso, después de la entrada en vigor de la Ley 2306 de 2023. En ese sentido, en las Sentencias T-098 de 2024 y T-456 de 2024, la Corte señaló que “en el periodo de lactancia […] no es aplicable la presunción de despido por causa del embarazo, pese a que permanece la prohibición del despido en razón de la condición de lactancia. Por consiguiente, durante este periodo la trabajadora tiene la carga de probar la ocurrencia de un acto discriminatorio”[187].
117. Por su parte, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo establece de manera expresa que la garantía consistente en contar con autorización previa del Ministerio del Trabajo —destinada a avalar la existencia de una justa causa para el despido— se extiende únicamente durante las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. En ese sentido, la Sala considera que la Ley 2306 de 2023 no modificó dicho término. Así, una vez superado ese lapso, el empleador no está obligado a solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para la terminación del vínculo laboral; sin embargo, la desvinculación solo será constitucionalmente admisible si se funda en una justa causa debidamente acreditada.
118. En síntesis, la garantía de prohibición del despido discriminatorio consiste en que la desvinculación de la trabajadora en estado de embarazo o lactancia procede cuando se configure alguna de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo. Dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, esta garantía está acompañada de las garantías de presunción del despido discriminatorio y del deber de contar con la autorización previa del Ministerio del Trabajo. Después de dicho período, se mantiene la prohibición contra el despido discriminatorio, pero no las otras dos.
10. Despido discriminatorio por razón del embarazo o la lactancia
119. Con el fin de determinar cuándo una desvinculación constituye un despido discriminatorio por razón del embarazo o la lactancia, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres escenarios temporales diferenciados. Estos escenarios atienden a la etapa en la que se encuentre la trabajadora y permiten delimitar el alcance de las garantías que integran el fuero de maternidad en cada caso.
120. Durante el estado de gestación, la trabajadora goza de una protección integral del fuero de maternidad. Esta comprende, de una parte, la prohibición de despido sin justa causa previamente avalada por el Ministerio del Trabajo, así como la presunción de despido discriminatorio, conforme a las reglas jurisprudenciales relativas a la acreditación del conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo. De otra parte, incluye la consecuencia jurídica de nulidad del despido y el consecuente reintegro de la trabajadora, de acuerdo con el artículo 241 CST, junto con el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 239 del mismo código. Adicionalmente, durante esta etapa se garantiza el derecho a la licencia contemplada en el numeral 6 del artículo 236 del código.
121. De igual manera, hasta la semana dieciocho (18) posterior al parto, subsiste una protección integral del fuero de maternidad. En este período se mantiene la prohibición de despido sin justa causa con autorización previa del Ministerio del Trabajo, así como la presunción de despido discriminatorio. Asimismo, continúa siendo aplicable la consecuencia de nulidad del despido y el consecuente reintegro de la trabajadora, junto con el reconocimiento de la indemnización contenida en el artículo 239 del CST. A lo anterior se suma el derecho a la licencia contemplada en el numeral 6 del artículo 236 del mismo código.
122. Finalmente, entre la semana dieciocho (18) posterior al parto y hasta los dos (2) años siguientes, el fuero de maternidad subsiste de manera parcial. En este escenario, para acreditar que la desvinculación vulnera la prohibición general de despido discriminatorio, se requiere, en primer lugar, demostrar que el empleador conocía la lactancia de la trabajadora. Este se rige por la libertad probatoria, así como por el deber del juez de considerar las circunstancias propias del entorno laboral y de las dificultades que este implica para que la trabajadora demuestre dicho conocimiento por parte del empleador[188]. En ese sentido, para acreditar el cumplimiento de este requisito, la Corte ha aceptado que la notificación al empleador se realice a través de aplicaciones de mensajería instantánea[189].
123. En este contexto, no opera la presunción de despido discriminatorio prevista en el artículo 239.2 del Código Sustantivo del Trabajo ni la exigencia de autorización previa contemplada en el artículo 240 del mismo estatuto. En consecuencia, la carga de acreditar el carácter discriminatorio del despido recae en principio en la trabajadora y se rige por el principio de libertad probatoria, sin que ello exonere al empleador de su deber de diligencia ni lo exonera de la obligación de justificar de manera objetiva, suficiente y razonable la terminación del vínculo laboral. Asimismo, como lo ha señalado la Corte respecto a la acreditación del conocimiento del empleador, deben tenerse en cuenta las circunstancias propias del contexto laboral y las dificultades que ello implica para la trabajadora[190]. Si a partir del análisis de dichos elementos se acredita que el despido tuvo un carácter discriminatorio, procede ordenar el reintegro de la trabajadora, en aplicación de la ineficacia del despido prevista en el artículo 241 del CST, sin lugar al reconocimiento de la indemnización del artículo 239, en tanto en este período ya no resulta exigible la autorización previa del Ministerio del Trabajo. (resaltado fuera de texto)
De conformidad con lo dispuesto en la citada jurisprudencia, el fuero de maternidad constituye una protección de naturaleza constitucional de la cual gozan las trabajadoras que se encuentran en estado de embarazo y en período de lactancia, orientada a garantizar su estabilidad laboral y a impedir despidos por motivos discriminatorios; durante el embarazo y hasta la semana dieciocho (18) posterior al parto, la trabajadora no puede ser despedida sin la previa autorización del Inspector de Trabajo, periodo en el cual opera la presunción de despido discriminatorio prevista en el artículo 239 numeral 2° del Código Sustantivo del Trabajo y resulta exigible la autorización contemplada en el artículo 240.
Una vez superado ese término, y hasta que el hijo o hija cumpla dos (2) años, siempre que se demuestre el ejercicio adecuado y continuo de la lactancia en los términos previstos en la Ley 2306 de 2023, la estabilidad laboral reforzada subsiste, aunque con un alcance distinto; en esta etapa ya no es exigible la autorización previa del Ministerio del Trabajo ni opera la presunción legal de discriminación; sin embargo, se mantiene la prohibición de despedir por motivos asociados a la maternidad o la lactancia. En caso de controversia, corresponderá a la jurisdicción ordinaria laboral determinar si la terminación tuvo carácter discriminatorio.
Esta oficina considera oportuno recordar lo manifestado por la Honorable Corte Constitucional, la cual se pronunció frente al tema e indicó en Sentencia SU-075 de 2018 que “el fuero de maternidad no constituye una “patente de corso” para mantenerse en el empleo, en la medida en que, cuando exista una justa causa de terminación del contrato, la trabajadora puede ser desvinculada siempre y cuando medie autorización del inspector del Trabajo o del alcalde municipal”. Así las cosas, no se trata de una prohibición absoluta de terminación del contrato sino que, debido a las particulares condiciones de la mujer gestante o lactante, se impone una formalidad adicional, consistente en el requisito de acudir al Ministerio del Trabajo.
Ahora bien, frente a la consulta por usted planteada, consideramos importante resaltar lo señalado por la Honorable Corte Constitucional frente a la terminación del contrato de prestación de servicios de una trabajadora con fuero de maternidad, en sentencia T-014 de 2026, Magistrada ponente Lina Marcela Escobar Martínez, en la cual señaló al respecto:
“11. Protección de la mujer embarazada y en período de lactancia en contratos de prestación de servicios. Reiteración de jurisprudencia[191]
124. La Sala debe precisar que el precedente hoy aplicable en materia de estabilidad reforzada en contratos de prestación de servicios está establecido en la Sentencia SU-070 de 2013, en tanto la Sentencia SU-075 de 2018 no modificó las reglas vigentes en esta materia. En dicha oportunidad, la Corte manifestó que “el ámbito de la presente decisión comprende únicamente los contratos de trabajo y relaciones laborales subordinadas”[192], es decir que solo modificó las reglas en relación con el contrato a término indefinido, el contrato por obra o labor y el contrato a término fijo.
125. En la Sentencia SU-070 de 2013, la Corte reconoció la protección de la mujer embarazada en otras alternativas laborales. En relación con el contrato de prestación de servicios indicó que el juez de tutela debe evaluar si existe un inminente riesgo de afectación al mínimo vital o a otros derechos fundamentales de la accionante[193]. En caso afirmativo, el juez de tutela está obligado a evaluar las circunstancias fácticas particulares para determinar si tras esa figura contractual está oculta una relación laboral o si efectivamente se trata de un contrato de prestación de servicios. En los casos en los que se encuentre que el contrato de prestación de servicios oculta una relación laboral, se deben aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a término fijo.
126. Así mismo, en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada del fuero de maternidad. Esto, por las siguientes razones: (i) la protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43, 53 y 13 de la Constitución Nacional; (ii) la Sentencia SU-070 de 2013 reiteró la protección a la mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato de prestación de servicios; (iii) las salas de revisión de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios[194].
127. Con fundamento en lo expuesto, a continuación, se relacionan las reglas establecidas en la jurisprudencia para la protección de las mujeres contratadas mediante contrato de prestación de servicios a quienes no se les renueva dicho contrato mientras se encuentran durante el periodo de lactancia luego de la semana dieciocho:
| Tipo de relación material | Alcance de la protección |
|---|---|
| Contrato de prestación de servicios | Si (i) el contratante conoce el estado de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato, el juez deberá ordenar:
a. La renovación de la relación contractual, la cual se dará hasta por el término del periodo de lactancia. b. El pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no renovación del contrato, hasta la renovación del mismo; c. El pago por concepto de la indemnización por despido discriminatorio[195]; y d. El pago de la licencia de maternidad. Este pago no se realizará si en el caso se acredita que la madre disfrutó de la licencia de maternidad[196]. e. En el evento en el que el término del periodo de lactancia ya haya terminado, procederá el reconocimiento de los honorarios dejados de percibir hasta la terminación del periodo de lactancia[197]. En todo caso, el juez deberá estudiar la procedencia de cada una de estas medidas de protección para lo cual tendrá en cuenta las particularidades del caso[198]. |
Tabla 6: Reglas para la protección de la mujer embarazada en contratos de prestación de servicios. Tomada de la Sentencia T-239 de 2022.
En conclusión, la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2026 reafirmó que la protección derivada del fuero de maternidad tiene fundamento constitucional y busca evitar actos de discriminación por razón del embarazo o la maternidad. En ese sentido, aun cuando la vinculación se realice mediante contrato de prestación de servicios, modalidad que en principio corresponde a una relación de naturaleza civil o comercial y no laboral, el juez constitucional puede reconocer una protección reforzada cuando la terminación o no renovación del contrato se produzca durante el embarazo o el período de lactancia y exista evidencia de que dicha decisión puede afectar los derechos fundamentales de la mujer gestante o del menor por nacer. Así, la Corte ha indicado que las entidades contratantes deben abstenerse de adoptar decisiones que desconozcan el principio de no discriminación y la especial protección constitucional a la maternidad, pudiendo el juez de tutela ordenar medidas de protección cuando se advierta que la desvinculación o discriminación se fundamentó en el estado de embarazo o que coloca a la mujer en una situación de especial vulnerabilidad.
En relación con lo manifestado respecto de los honorarios, se reitera lo señalado en precedencia, en el sentido de que el Ministerio del Trabajo no es competente para pronunciarse sobre controversias derivadas de contratos de naturaleza civil o comercial, como lo es el contrato de prestación de servicios. No obstante, en lo concerniente al derecho de no discriminación de las mujeres en estado de embarazo y lactancia, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional previamente citada.
Así mismo, es pertinente precisar que el Ministerio de Trabajo no tiene facultad para declarar o reconocer derechos individuales, competencia que corresponde de manera exclusiva a los jueces de la República, en el marco de sus funciones jurisdiccionales.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Fuente:https://accounter.co/normatividad/proteccion-a-la-maternidad-y-lactancia-en-contratos-de-prestacion-de-servicios-concepto-mintrabajo-16793-de-2026
