La indemnización por falta de pago, en los términos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), así como la indemnización por falta de consignación del auxilio de cesantías, en los términos del artículo 99 de la Ley 50/90, no son de aplicación automática, axiomática o inexorable, sino que proceden cuando el empleador se sustrae sin justificación seria, sólida, razonable y/o atendible al pago de salarios y prestaciones sociales del trabajador a la terminación del contrato de trabajo.
La Corte Suprema de Justicia analizó un caso en el que, luego del análisis del material probatorio, concluyó que no se desvirtuó la presunción consagrada en el artículo 24 del CST, sobre presunción del contrato de trabajo, por lo que se declaró su existencia, pues se evidenció que el demandante ejecutó sus actividades de manera subordinada y que sus funciones correspondían al cumplimiento del objeto misional para la cual fue creada la empresa.
La anterior situación permitió descartar toda consideración en torno a que el vínculo existente entre las partes fuese de una naturaleza diferente a la de un contrato de trabajo y que, por lo tanto, no se había generado el derecho al pago de prestaciones sociales propias de un trabajador subordinado. En consecuencia, no hubo un solo indicador que justificara el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación de la prestación de los servicios.
Ahora bien, aclaró la Sala Laboral, de establecerse la procedencia de la sanción moratoria por no consignación de cesantías, la cual consiste en un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador incumple el plazo legal para consignar en el fondo de cesantías seleccionado por el trabajador, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al que se causa el auxilio, se procede así:
Se contabiliza teniendo en cuenta la prescripción hasta cuando se efectúe la consignación de cesantías de los periodos adeudados al fondo al que esté afiliado o seleccione el trabajador o, en su defecto, hasta la fecha de finalización del vínculo laboral, ya que a partir de ese momento surge la obligación de pagar cesantías definitivas e inicia la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y no es admisible la concurrencia de una y otra indemnización (M. P. Juan Carlos Espeleta Sánchez).
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